Op 4 november 2016 is een belangrijke uitspraak gedaan door de Hoge Raad voor ondernemers in de uitzend-, detacherings- en payrollbranche. Het betreft de procedure tussen pensioenfonds StiPP en detacheerder Care4Care die met veel interesse en door sommigen ook met spanning werd gevolgd. In dit artikel volgt een samenvatting van dit arrest.

Wat speelde hier?

Care4Care levert medisch specialistisch personeel aan onder meer zorginstellingen. StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds, wat inhoudt dat zij de verplichte pensioenregeling uitvoert voor werknemers in de uitzendbranche.

Voor StiPP is er een verplichtstellingsbesluit. Daar staat in voor wie het nu verplicht is om deel te nemen in het pensioenfonds van StiPP. De kernzin uit het besluit is: “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (…)”. In het besluit staat ook een definitie van ‘uitzendonderneming’. Dat is de natuurlijke of rechtspersoon die (…) uitzendkrachten ter beschikking stelt van opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek.

StiPP sprak Care4Care aan op haar plicht pensioenpremies te betalen voor haar medewerkers, nu Care4Care volgens StiPP een uitzendwerkgever was. Care4Care moest dus voor haar personeel verplicht pensioenafdrachten gaan doen aan StiPP. Dat wilde Care4Care niet. Zij betoogde dat zij inderdaad medisch personeel aan zorginstellingen ter beschikking stelt, maar dat daarbij geen sprake is van een “klassieke” uitzendsituatie. Zij brengt namelijk geen vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid. Het bij elkaar brengen van vraag en aanbod wordt ook wel de “allocatiefunctie” genoemd. De allocatiefunctie staat weliswaar niet in de tekst van artikel 7:690 BW, maar volgens Care4Care moet deze daar volgens literatuur en (lagere) rechtspraak wel worden ingelezen.

StiPP was echter van mening dat het voor de kwalificatie van uitzendovereenkomst niet nodig is dat Care4Care die allocatiefunctie vervult. Deze functie wordt namelijk niet als een van de vereisten genoemd in artikel 7:690 BW en kan dus niet tegengeworpen worden.

De kantonrechter gaf Care4Care gelijk, maar het hof oordeelde in hoger beroep anders. Het hof stelde StiPP in het gelijk en stelde vast dat de werknemers van Care4Care verplicht deelnamen in het pensioenfonds. De Hoge Raad sluit nu bij aan de uitspraak van het Hof en laat die uitspraak in stand.

Allocatiefunctie?

Wat was nu de juridische vraag die bij de Hoge Raad aan de orde was? Care4Care stelde dat het voor een succesvol beroep op artikel 7:690 BW (over de uitzendovereenkomst) vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Een allocatiefunctie betekent in dit verband dat het bedrijf zich bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid, ook wel aangeduid als het opvangen van “ziek of piek”. Dat is iets anders dan wat Care4Care doet: zij heeft vaste medewerkers in dienst en plaatst die op basis van detachering bij haar klanten. Care4Care vervult dus geen allocatiefunctie.

De Hoge Raad vindt – evenals het gerechtshof eerder oordeelde – dat op basis van de tekst van dit artikel een werkgever niet perse een allocatiefunctie moet hebben om als uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW gekwalificeerd te worden. De eis dat het werk tijdelijk moet zijn is er ook niet. De Hoge Raad meent dat ook andere driehoeksrelaties dan de “klassieke” uitzendrelatie onder de reikwijdte van dit artikel kunnen vallen. De toets is of het bedrijf voldoet aan alle wettelijke vereisten uit artikel 7:690 BW, waaronder het laten werken onder toezicht en leiding van een derde, waarbij de juridisch werkgever hierin de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de werkzaamheden en het toezicht daarop overdraagt aan de opdrachtgever.

Dit betekent dat een detacheringsbedrijf als Care4Care met vaste medewerkers toch een uitzendwerkgever is volgens de Hoge Raad.

Voor wie heeft dit gevolgen?

Dit alles heeft niet alleen gevolgen voor detacheerders, zoals Care4Care, maar ook voor payrollbedrijven, al bemiddelt een dergelijk bedrijf niet bij het vinden van de juiste persoon voor de juiste plek. De onderneming die de payrollwerknemers te werk wil stellen, draagt namelijk de werknemer(s) zelf aan bij het payrollbedrijf met het verzoek deze op basis van een uitzendovereenkomst in dienst te nemen en vervolgens uitsluitend bij de betreffende onderneming te plaatsen. De werknemer is doorgaans alleen op papier in dienst bij het payrollbedrijf. De opdrachtgever is de feitelijke ‘werkgever’. Uit dit arrest valt op te maken dat ook een payrollbedrijf desalniettemin als een uitzendwerkgever kan worden aangemerkt, evenals andere driehoeksrelaties.

Gevolg van dit arrest is dus dat niet alleen de klassieke uitzendsituatie onder artikel 7:690 BW valt, maar ook veel andere detacheringsvormen (als er voldaan wordt aan de (overige) vereisten van artikel 7:690 BW). Dat kan zijn de payrollovereenkomst, maar ook de arbeidsovereenkomsten met “declarabele uren BV’s” en arbeidsovereenkomsten tussen detacheringsbedrijven en vast personeel, dat (langdurig) gedetacheerd wordt bij derden. Dat betekent niet alleen dat deze ondernemingen onder de verplicht gestelde pensioenregeling voor werknemers in de uitzendbranche vallen, maar zij kunnen bovendien ook gebruik maken van het soepelere ontslagregime van artikel 7:691 BW.

Kritiek

Het arrest van de Hoge Raad (en eerder dat van het Hof) heeft veel kritiek gekregen vanuit de praktijk. Velen zijn het hier niet mee eens en signaleren allerlei onjuistheden in en problemen door deze uitspraak. Feit is echter dat het arrest er nu eenmaal ligt en we het er mee zullen moeten doen. Wat vooral essentieel is te bepalen hoe nu verder, wat heeft dit voor gevolgen? Pakt de wetgever de handschoen op?

Conclusie

Na een lange juridische strijd heeft StiPP dus uiteindelijk gelijk gekregen. De Hoge Raad onderschrijft dat een werkgever die bedrijfsmatig een werknemer ter beschikking aan een derde stelt om onder diens leiding arbeid te verrichten, een uitzendwerkgever is. Meer eisen aan de uitzendwerkgever ziet de Hoge Raad niet in de wettekst. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW kan volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere eisen gelden dan vermeld in het artikel. De tekst van dit artikel vereist niet dat de arbeid die bij de opdrachtgever wordt verricht tijdelijk is en omvat dus ook niet alleen maar de “klassieke” uitzendsituatie.

Gevolg daarvan is de door StiPP betoogde verplichte deelneming in haar pensioenfonds en dus betaling van premies. Dit heeft gevolgen voor de verplichte deelname aan het pensioenfonds van diverse bedrijven, maar heeft ook verderstrekkende consequenties.

Met deze uitspraak geeft de Hoge Raad een uitleg aan twee bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek die betrekking hebben op uitzendovereenkomsten. Die bepalingen werden in de rechtspraak en de literatuur uiteenlopend uitgelegd.

Het arrest verhoudt zich echter niet goed met het huidige arbeidsrecht, op allerlei punten ontstaat er frictie met het juridische kader zoals we dat kennen. De Hoge Raad geeft aan zich dit ook te realiseren, maar kan daar zelf niet iets aan doen binnen het bestek van dit arrest. De Hoge Raad doet een oproep aan de wetgever om hiermee aan de slag te gaan en geeft ook aan dat de rechter grenzen kan stellen aan de toepassing van het kader. We zullen moeten afwachten hoe dit zich verder ontwikkelt, we houden u op de hoogte.

 

Bron: Arrest HR 4 november 2016,  ECLI:NL:HR:2016:2356

Gepubliceerd op 07 november 2016 door Fiorens
Deel deze publicatie via
Terug naar het overzicht