Een werknemer die door een detacheringsbedrijf wordt gedetacheerd bij een andere onderneming en vervolgens door die andere onderneming een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden om na de detachering bij haar in dienst te treden, mag door zijn werkgever (de detacheerder) niet worden beperkt door bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding. Dat is vastgelegd in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).

Er blijkt soms echter toch ruimte voor een non-concurrentiebeding voor gedetacheerden, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland.

In artikel 9a Waadi is het zogenoemde belemmeringsverbod geformuleerd:

Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

In het tweede lid van hetzelfde artikel is bepaald dat elk beding in strijd hiermee nietig is.

In een casus die speelde bij de kortgedingrechter van de Rechtbank Midden-Nederland deed een voormalig werknemer van een detacheringsbedrijf onder andere een beroep op artikel 9a Waadi en stelde dat het non-concurrentiebeding tussen hem en het detacheringsbedrijf nietig was. Hij kreeg echter het deksel op zijn neus.

Wat is de casus? De voormalige werknemer, eiser, is op 1 maart 2010 als werknemer in dienst getreden bij het detacheringsbedrijf in de functie van projectmanager. Het detacheringsbedrijf legt zich toe op detachering van hoger gekwalificeerd ICT personeel en het uitvoeren van inhouseprojecten ten behoeve van opdrachtgevers. Eiser was aldaar laatstelijk werkzaam als senior projectmanager. Hij heeft tegen 1 juni 2017 de arbeidsovereenkomst met het detacheringsbedrijf opgezegd, waarna het contract tussen partijen in onderling overleg is geëindigd per 1 juli 2017. Eiser is vervolgens als zzp’er aan de slag gegaan.

Hij heeft als zzp’er gereageerd op een vacature voor senior projectmanager bij bedrijf X. Dit bedrijf X wil eiser graag zo spoedig mogelijk inhuren voor 36 uur per week, tegen een uurtarief van 93 euro. Het detacheringsbedrijf (dus de voormalige werkgever van eiser) had echter een van haar werknemers aangeboden voor een uurtarief van 120 euro. Bedrijf X is op dit aanbod niet ingegaan en wilde verder met eiser. Daar zat hem dus ook de pijn. Het detacheringsbedrijf deelt eiser mee hem te zullen houden aan het tussen haar overeengekomen non-concurrentiebeding/relatiebeding. Eiser heeft daardoor nog geen werkzaamheden voor bedrijf X kunnen verrichten. In onderhavige kortgedingprocedure eist eiser (onder andere) meer subsidiair dat het non-concurrentiebeding deels wordt geschorst, in die zin dat het hem wordt toegestaan om bij bedrijf X als zelfstandige werkzaamheden te verrichten in de functie van senior projectmanager alsmede dat het aan het non-concurrentiebeding gekoppelde boetebeding geheel of gedeeltelijk wordt geschorst.

Eiser motiveert zijn verzoek door aan te geven dat er voor hem bij het detacheringsbedrijf te weinig ontwikkelingsmogelijkheden waren en de mogelijkheden om in deze branche als zelfstandige aan de slag te gaan zijn verbeterd. Het gaat vooral om overheidsopdrachten en waar de overheid vroeger werkte met vaste leveranciers is het tegenwoordig mogelijk om zelf in te schrijven op openbaar gemaakte opdrachten. Eiser heeft bovendien aan het detacheringsbedrijf voorgesteld dat hij niet voor klanten van het detacheringsbedrijf gaat werken waar hij de afgelopen twee jaar voor heeft gewerkt.

Volgens eiser is het non-concurrentiebeding nietig omdat het in strijd is met het belemmeringsverbod zoals dat is geformuleerd in artikel 9a Waadi. Bovendien heeft het detacheringsbedrijf er geen belang bij om het non-concurrentiebeding onverkort te handhaven en is het te ruim geformuleerd.

De kortgedingrechter stelt allereerst vast dat het beding tot stand is gekomen vóór de WWZ en dus beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 7:653 BW zoals deze gold vóór 1 juli 2015. Onder verwijzing naar een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 13 september 2016 [ECLI:NL:GHDHA:2016:2591] stelt de rechter dat het beding inderdaad deels in strijd is met artikel 9a Waadi nu het beding stelt dat eiser niet werkzaam mag zijn “voor of bij klant(en) (…) van Werkgever of partij(en) waarbij of waarvoor de Werknemer in het kader van deze arbeidsovereenkomst gedurende het laatste jaar is ingezet” en dat daarbij niet van belang is dat eiser een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.

Het beding is echter nietig voor zover het in strijd is met het belemmeringsverbod en blijft voor het overige in stand. Daarbij is het volgens de kantonrechter van belang of eiser concreet nadeel van het verbod ondervindt.

Van belang is of de gedetacheerde een concreet nadeel van het verbod ondervindt.

De rechter oordeelt verder dat eiser geen belang heeft bij het beroep op de nietigheid nu hij geen arbeidsverhouding wil aangaan bij de gemeente waar hij gedetacheerd is geweest, omdat hij dat werk beneden zijn niveau vindt. Bovendien heeft het detacheringsbureau aangegeven dat zij daar geen bezwaar tegen zou hebben. Voor zover het belemmeringsverbod zich ook zou uitstrekken tot andere (eerdere) inleners dan alleen de laatste inlener (hetgeen waarschijnlijk niet het geval is), maakt dat niet uit volgens de rechter. Eerst bij dagvaarding stelt eiser dat hij zich (ook) wil gaan richten op eerdere inleners. Hij heeft echter niet concreet aangegeven welke inleners dat dan zouden zijn, hetgeen wel op zijn weg had gelegen nu de rechter begrijpt dat het hem er voornamelijk om gaat dat hij bij bedrijf X kan gaan beginnen.

Nu het beroep op de nietigheid van het beding niet opgaat, heeft de kantonrechter daarbij tot uitgangspunt genomen dat het beding rechtsgeldig is en dat vervolgens beoordeeld moet worden of (niettemin) sprake is van een onbillijke benadeling van eiser indien hij aan dit beding gehouden wordt. Dat het beding eiser verbiedt om voor bedrijf X te gaan werken is naar het oordeel van de kantonrechter ook volstrekt duidelijk:

Hiernaast is het Werknemer verboden om binnen een tijdvak van twaalf maanden na de beëindiging van de dienstbetrekking op directe of indirecte wijze tegen of zonder vergoeding werkzaamheden te verrichten die in directe concurrentie te staan met de werkzaamheden van [gedaagde].

Eiser heeft nog wel aangevoerd dat hij geen concurrerende werkzaamheden verricht omdat hij slechts zichzelf aanbiedt en zich niet, zoals het detacheringsbedrijf, op detachering van anderen richt. Dit maakt echter volgens de kantonrechter niet uit. Nu hij zichzelf voor dezelfde vacature heeft aangeboden als waarvoor het detacheringsbedrijf een eigen werknemer heeft aangeboden (en hij de opdracht bovendien ook nog heeft binnengehaald), is zonder meer sprake van directe concurrentie met het detacheringsbedrijf.

De kantonrechter oordeelt vervolgens dat eiser niet onbillijk wordt benadeeld door het beding. Uitgangspunt is dat eiser gebonden is aan het beding, tenzij hij aannemelijk maakt dat hij onbillijk wordt benadeeld. De kantonrechter zegt dat de belangenafweging niet snel in het voordeel van eiser zal uitvallen. Hierbij neemt hij de volgende punten mee in zijn overwegingen: het gaat om een bestaande klant van het detacheringsbureau, met de wetenschap die eiser door zijn werk bij het detacheringsbureau heeft opgedaan heeft hij een gunstiger aanbod aan bedrijf X kunnen doen, het non-concurrentiebeding is dusdanig geformuleerd dat het nog wel mogelijk is voor eiser om andere opdrachtgevers (dan klanten/opdrachtgevers van het detacheringsbureau) te vinden, het detacheringsbureau heeft er belang bij haar bedrijfsdebiet te beschermen, het detacheringsbureau wil precedentwerking voorkomen, het detacheringsbedrijf wil haar investeringen beschermen, het detacheringsbureau heeft aangegeven bereid te zijn om eiser opnieuw in dienst te nemen, zelfs mogelijk tegen betere arbeidsvoorwaarden en – ten slotte – vindt de kantonrechter de duur van het non-concurrentiebeding (namelijk een jaar) niet onredelijk lang. De gevraagde voorziening(en) door eiser worden door de kantonrechter geweigerd.

Een non-concurrentiebeding met een gedetacheerde is toch niet altijd nietig op grond van artikel 9a Waadi.

Hoewel het dus lijkt alsof het, gelet op artikel 9a Waadi, voor een detacheringsbedrijf niet mogelijk is om een non-concurrentiebeding af te spreken met een werknemer, biedt deze uitspraak daar toch ruimte voor. De kantonrechter oordeelt dat als je een beroep wilt doen op de nietigheid, je daarbij een belang moet hebben. In onderhavige casus oordeelt de kantonrechter dat eiser geen belang heeft bij zijn beroep op de nietigheid omdat hij niet in dienst wil treden bij de gemeente waar hij laatstelijk was gedetacheerd. Daarentegen wilde eiser werkzaamheden verrichten bij een opdrachtgever van het detacheringsbedrijf, niet zijnde een opdrachtgever waar hij zelf laatstelijk werkzaam was geweest, en wilde hij het detacheringsbedrijf rechtstreeks gaan beconcurreren met een lager uurtarief. De kantonrechter stak hier een stokje voor.

Let op: dit is een kortgedinguitspraak, dus een voorlopige voorziening, en daarmee nog wel wat te vroeg om aan deze uitspraak vergaande conclusies te verbinden.

 

Bron: Rechtbank Midden-Nederland 15 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4708

Gepubliceerd op 12 oktober 2017 door Edwin Werner
Deel deze publicatie via
Terug naar het overzicht