De werkgever als Sinterklaas. Hoe het herhaaldelijk onverplicht uitbetalen van het volledige loon tijdens ziekte of het onverplicht jarenlang ter beschikking stellen van een leaseauto tot een verworven recht leidt.

Het is geen onbekend fenomeen dat een werkgever overwerk extra betaalt zonder dat dit in de arbeidsovereenkomst of arbeidsvoorwaarden is vastgelegd. Hetzelfde kan gelden voor het in gebruik geven van een leaseauto, het laten meedelen in de winst of het volledig doorbetalen van het loon aan een zieke werknemer. De vraag doet zich geregeld voor of de werknemer rechten kan ontlenen aan laatstgenoemde betalingen of het toekennen van faciliteiten op het moment dat de betalingen worden gestopt of vermindert of de faciliteit wordt ingetrokken. Concreet hier besproken: leidt het herhaaldelijk onverplicht uitbetalen van 100% van het loon tijdens ziekte in plaats van 70% tot een verworven recht?

Leidt het herhaaldelijk onverplicht uitbetalen van 100% van het loon tijdens ziekte in plaats van 70% tot een verworven recht

In het arrest van 22 juni 2018, FNV/Pontmeyer (lees hier) heeft de Hoge Raad de vraag voorgelegd gekregen of een niet schriftelijk vastgelegde, periodiek (jaarlijks) toegekende salarisverhoging door Pontmeyer aan haar niet cao-personeel, een verworven recht betreft. Pontmeyer verstrekte namelijk aan het (hogere) personeel dat buiten de cao viel, een jaarlijkse loonsverhoging gelijk de cao bepaalde voor het personeel dat wel onder de cao viel, zonder dat dit met de betreffende werknemers schriftelijk was overeengekomen. Pontmeyer stopte wegens financiële redenen met die loonsverhoging (met instemming van de centrale ondernemingsraad). De FNV stelde dat het een onrechtmatige eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden betrof. Pontmeyer stelde dat het helemaal geen arbeidsvoorwaarde betrof.

Heeft de werknemer aan de toekenning of betaling het gerechtvaardigde vertrouwen mogen ontlenen dat het een verworven recht betrof?

De Hoge Raad stelde vast dat voor het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een verworven recht de maatstaf geldt van artikel 3:31 en 3:35 BW (de wils-vertrouwensleer). De wils-vertrouwensleer komt er in dit geval op neer dat indien de werknemer aan het gedrag van de werkgever in redelijkheid de betekenis heeft mogen toekennen zoals hij dit heeft gedaan, dit gedrag een verbintenis oplevert oftewel een verworven recht. Met de bovengenoemde maatstaf is de vraag nog niet beantwoord. Die maatstaf dient als gevolg van de open normen ‘gedrag’ en ‘redelijkheid’ nader te worden ingevuld. De Hoge Raad heeft in het hier genoemde arrest die nadere invulling gegeven door een aantal gezichtspunten op te sommen die bij de hantering van de maatstaf c.q. het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een verworven recht een rol kunnen spelen. Deze gezichtspunten zijn:

  • de inhoud van de gedragslijn – Is er sprake van hetzelfde (omvang) en bestendig (vast, volgens dezelfde principes) gedrag dat op vaste tijdstippen heeft plaatsgevonden of gaat het om incidenteel en onregelmatig gedrag;
  • de aard van de arbeidsovereenkomst – Relevant is: deeltijd-voltijds, oproepovereenkomst, uitzendovereenkomst, de functie van de werknemer en de positie die de werkgever en werknemer tegenover elkaar innemen (de wijze waarop de werknemer invulling heeft gegeven aan zijn werkzaamheden – goed/slecht functioneren, goed/slecht werknemer);
  • de lengte van de periode waarbinnen de gedragslijn is gevolgd (jaren, maanden etc.);
  • hetgeen werkgever en werknemer gedurende die periode jegens elkander hebben verklaard of juist niet hebben verklaard – Aan stilzwijgen kan niet snel een recht worden ontleend; de werkgever kan door schriftelijk aan te geven dat het een onverplichte betaling of toekenning betreft waar geen rechten aan kunnen worden ontleend, richting geven aan de discussie of het een verworven recht betreft;
  • de aard van de voor- en nadelen die uit die gedragslijn voor de werkgever en de werknemer voortvloeien – Het gaat om het karakter van het gedrag (is het een gift, is het een gebruikelijke faciliteit – 13emaand, leaseauto – of niet?) en het gaat om wat het kost en wat het oplevert. Het toestaan van nevenwerkzaamheden kan bijvoorbeeld voor een werknemer een groot voordeel bieden en betekent voor de werkgever geen nadeel;
  • de aard en omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd – Gesteld kan worden dat naarmate de kring van de werknemers voor wie de betaling of toekenning geldt er sneller sprake zal zijn van een verworven recht, maar het tegenovergesteld kan ook worden betoogd.

Er is geen panklaar antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een verworven recht.

Deze gezichtspunten zijn, zo overweegt de Hoge Raad, niet limitatief (tot die gezichtspunten beperkt) of imperatief (dwingend), maar het betreft een enuntiatieve (niet uitputtende) opsomming. Een enkel gezichtspunt is dus niet doorslaggevend, het gaat om een combinatie van gezichtspunten. Er is ook niet een enkel gezichtspunt dat zwaarder weegt dan de ander. Er is geen panklaar antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een verworven recht, maar zijn handvatten waarmee de werkgever – en bij een geschil: de rechter – aan de slag moet.

Gepubliceerd op 04 december 2019 door Fiorens
Deel deze publicatie via
Terug naar het overzicht