Geen arbeid, wel of geen loon? Wijziging van de loondoorbetalingsverplichting onder de WWZ

In de loop van 2016 zullen de laatste wijzigingen van de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) worden ingevoerd. In dat verband zullen ook de wettelijke regels over de loondoorbetalingsverplichting veranderen. De hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ verandert dan in: ‘geen arbeid, wél loon, tenzij…’. Wat betekent dit voor de praktijk?

In de wetsgeschiedenis bij de WWZ is opgenomen dat de genoemde wijziging in de loondoorbetalingsverplichting eigenlijk per 1 april 2016 in werking zouden treden. Deze datum is echter niet gehaald en wordt verschoven naar een latere datum in 2016. Welke datum dat wordt, is op dit moment nog niet bekend. Vooruitlopend op de inwerkingtreding, geven we in dit artikel alvast een overzicht van wat dit straks betekent voor de praktijk.

De artikelen 7:627 en 7:628 BW vormen samen met artikel 7:629 BW (dat het recht op loon tijdens ziekte bepaalt) het wettelijk kader met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting en vormen het antwoord op de vraag of een werknemer recht heeft op loon, als deze niet heeft gewerkt. Na invoering van dit deel van de WWZ zal artikel 7:627 BW komen te vervallen. Daarnaast zal artikel 7:628 BW worden gewijzigd. Met deze wijzigingen verandert de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ in: ‘geen arbeid, wél loon, tenzij…’. Dit is best een aanzienlijke wijziging in de systematiek van de loondoorbetalingsverplichting, die ertoe leidt ertoe dat de werkgever moet stellen en bij betwisting door de werknemer moet bewijzen dat i) de werknemer niet bereid is om arbeid te verrichten en ii) het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van werknemer komt.

Hoe zit het nu?

Op dit moment geldt de regel ‘geen arbeid, geen loon’. Als een werknemer bijvoorbeeld in hechtenis is genomen en niet werkt als gevolg van een staking, krijgt deze dus geen loon. In het huidige artikel 7:628 BW is op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt als gevolg waarvan een werknemer onder bepaalde omstandigheden toch aanspraak kan maken op loon zonder arbeid te verrichten. Wil daarvan sprake zijn dan moet het niet-werken een oorzaak hebben die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Voor een antwoord op de vraag of een werknemer recht heeft op loon, is dus nodig om vast te stellen in wiens risicosfeer de oorzaak van het niet werken ligt.

Onder huidig recht komt een schorsing of op non-actiefstelling volgens vaste rechtspraak altijd voor rekening van de werkgever, ook als de werknemer aanleiding heeft gegeven tot de maatregel. De werknemer behoudt in dat geval dus recht op loon.

Ook in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid moet vaak worden vastgesteld of een werknemer recht heeft op loon. Van situatieve arbeidsongeschiktheid is sprake als een werknemer na een arbeidsconflict uitvalt en stelt dat hij zijn werkzaamheden niet meer kan verrichten, zonder dat sprake is van medische ongeschiktheid. In geval van situatieve arbeidsongeschiktheid geldt op dit moment dat als de werknemer feiten en omstandigheden kan stellen (en zo nodig kan bewijzen) dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd om te werken én de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, hij over die periode recht heeft op loon.

Wat gaat er veranderen?

Hoewel de wetgever uitdrukkelijk heeft betoogd met de wijziging niets te willen veranderen aan de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer, zal dit in de praktijk naar verwachting toch anders uitpakken, met name in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid. Er is namelijk bepaald dat (slechts) als de oorzaak van het niet-werken in geval van situatie arbeidsongeschiktheid uitsluitend of in hoofdzaak bij de werknemer ligt, de werkgever geen loon hoeft te betalen. Dit betekent dat als zowel werknemer als werkgever schuld hebben, er dus een loondoorbetalingsplicht bestaat op grond van artikel 7:628 BW. De bewijslast komt bovendien bij de werkgever te liggen. Dus wanneer de werkgever meent dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer ligt, moet hij dit bewijzen. Dit is dus wezenlijk anders dan onder de huidige regels waarbij de bewijslast op de werknemer rust.

Aan de andere kant biedt de gewijzigde wet voor werkgevers nieuwe kansen in geval van schorsing. Door de wetswijzigingen kan mogelijk met succes worden betoogd dat een schorsing wegens bijvoorbeeld wangedrag voor rekening en risico van de werknemer komt. In dat geval hoeft geen loon te worden betaald gedurende de schorsing.

Zodra bekend is wanneer de hiervoor genoemde wijziging wordt ingevoerd, laten we dit als vanzelfsprekend direct weten.