In 2016 oordeelde de Ondernemingskamer dat de curator in het faillissement van drogisterijketen DA Retailgroep (DA) de ondernemingsraad (OR) niet om advies hoefde te vragen over de doorstart van het bedrijf. Op vrijdag 2 juni 2017 oordeelde de Hoge Raad dat OR in die situatie wél een adviesrecht toekwam.

Wat speelde er in deze zaak?

Het ging in deze kwestie om de doorstart van drogisterijketen DA. Nadat surseance van betaling was verleend aan DA besloot de curator om bepaalde activa uit de boedel te verkopen aan een koper en om het personeel te ontslaan. De OR is daarbij niet betrokken.

De OR is het daar niet mee eens en gaat naar de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) maar vangt daar bot: volgens de OK verenigt het adviesrecht van de OR zich niet goed met de rol van de curator in faillissement, die gericht is op de afwikkeling van de boedel. De OR laat het er niet bij zitten en stapt naar de Hoge Raad.

De Hoge Raad overweegt dat het faillissement van de onderneming als uitgangspunt geen gevolgen heeft voor de ondernemingsraad, die dus gewoon blijft bestaan en om advies moet worden gevraagd. De curator treedt dan als het ware in de voetsporen van het bestuur van de onderneming. Hij moet ervoor zorgen dat “voorschriften gesteld bij of krachtens de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd.” Hoofdregel is dus dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft, ook tijdens het faillissement. De curator is dan degene die dat adviesrecht in acht moeten nemen, als ware deze de bestuurder/ondernemer.

Adviesrecht bij doorstart: mogelijkheid tot afwijken bepalingen WOR

Kortom, uitgangspunt is dat OR ook in faillissement het adviesrecht van artikel 25 WOR toekomt. De Hoge Raad heeft echt wel bepaald dat de curator de formele vereisten van artikel 25 WOR niet in alle gevallen onverkort hoeft toe te passen. De Hoge Raad doelt hier onder meer op het moment waarop het advies wordt gevraagd, de informatie die aan de OR wordt verstrekt en de verplichting dat tenminste een overlegvergadering moet plaatsvinden. De curator en de OR dienen zich in dit verband redelijk en billijk naar elkaar op te stellen. Het kan immers zijn dat er prangende situaties opkomen die snel handelen vereisen en het is dan niet de bedoeling dat de rechten en procedures uit de WOR daar aan in de weg staan.

Kosten procedure komen voor rekening van boedel

Een ander element waar de curator rekening mee moet houden is dat de kosten die de ondernemingsraad maakt voor rekening van de boedel komen. Dit volgt uit artikel 22 WOR, dat ook bij een faillissement van toepassing is. De omvang van de kosten kan in een afzonderlijke procedure aan de orde worden gesteld als de curator deze niet geheel wil vergoeden (art. 36 lid 2 WOR).

En nu?

De boodschap voor de curator is duidelijk: bij een doorstart kan de curator niet zonder meer de OR negeren maar zal hij de OR moeten betrekken in de plannen en de uitvoering daarvan. De OR mag zich dus wel degelijk roeren in beslissingen ter zake van een failliete boedel, waaronder een doorstart. De OR kan zo zorgen dat de belangen van de betrokken medewerkers in ieder geval gehoord worden.

De curator heeft weliswaar enige vrijheid om het adviestraject in te richten op de snelheid van de (voorgenomen) doorstart (en heeft dus qua timing e.d. wat meer ruimte dan een bestuurder/ondernemer heeft bij voorgenomen besluiten), maar als de curator dit niet op een behoorlijke manier doet dan kan deze daar later op worden aangesproken. Dat kan indien nodig zelfs via de Ondernemingskamer (OK). Het beroepsrecht ex artikel 26 WOR is immers gewoon van toepassing en ondernemingsraden kunnen dit gebruiken om te zorgen dat zij op de juiste wijze worden betrokken dan wel een onjuiste handelwijze van de curator recht laten zetten.

Wat betekent dit arrest voor de praktijk?

Dit arrest roept – zoals zoveel arresten – ook de nodige vragen op. Het zal immers niet altijd helder zijn of er een adviesrecht is, omdat er vaak enerzijds verkoop van activa plaatsvindt maar anderzijds ook deels liquidatie van ondernemingsvermogen. Op voorhand valt niet te zeggen hoe ver de verplichtingen uit de WOR reiken, voor zowel curator, potentiële kopers als de ondernemingsraad is dat op basis van dit arrest nog niet te zeggen. Omdat de belangen groot kunnen zijn is de kans aanzienlijk dat hierover geprocedeerd gaat worden om duidelijkheid te krijgen. Dat de boedel de proceskosten van de ondernemingsraad zal moeten dragen, betekent dat er voor de ondernemingsraad geen beletsel (althans in ieder geval niet financieel) zal zijn om de discussie hierover aan te gaan en hierdoor misschien juist wel eerder toe geneigd zijn.

Een curator die de ondernemingsraad niet aan zijn zijde heeft, is daarmee voor potentiële kopers een risicovolle partij om zaken mee te doen. Er zal de curator dus veel aan gelegen zijn om de ondernemingsraad mee te krijgen in de doorstartplannen, en daarvan kunnen ondernemingsraden gebruik maken door baanbehoud (te proberen) af te dwingen.  Dat kan een doorstart voor de koper minder interessant maken, want deze krijgt meer risico erbij nu deze mogelijk niet of minder de keuze heeft ter zake van personeel. Het wordt dan een kwestie van niet alleen de lusten maar ook de lasten en dat is voor potentiele kopers mogelijk onvoldoende interessant.

Dat kan dus betekenen dat potentiële kopers van de boedel te veel risico’s zien in een doorstart en toch besluiten de doorstart niet door te voeren, met mogelijk baanverlies als gevolg.

Naast deze bevestiging van de rol van medezeggenschap bij een doorstart, moeten we er ook rekening mee houden dat het Europees Hof van Justitie binnenkort zal oordelen dat bij een pre-pack sprake is van een overgang van onderneming. Dat betekent dat werknemers in situaties van faillissement, doorstart en pre-pack een stevigere positie hebben. Dat kan het risico vergroten dat een doorstart niet kan plaatsvinden op de door de betrokken ondernemingen beoogde manier. Wat de effecten hiervan zijn voor de praktijk zullen we moeten afwachten, een doorstart is immers in veel gevallen voor alle partijen een goede oplossing omdat er zo werkgelegenheid behouden kan worden. Of deze ontwikkelingen voor werknemers in het algemeen dus gunstig zullen uitpakken, zullen we moeten bezien.

Gepubliceerd op 05 juni 2017 door Fiorens
Deel deze publicatie via
Terug naar het overzicht